Electronic Discovery | eDiscovery en de curator

In dit artikel over Electronic Discovery en de curator, ga ik nader in op de rol van eDiscovery binnen de praktijk van de curator bij insolventiezaken en faillissementskwesties.

De taak van de curator in hoofdlijnen

1. De curator heeft op grond van de Faillissementswet onder meer de taak om:
2. De activa van de boedel veilig te stellen.
3. Te onderzoeken wat de oorzaken van het faillissement zijn.
4. Te beoordelen of sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur, fraude of paulianeus handelen. Denk bij het laatste aan een bestuurder die probeert spullen of geld weg te sluizen zodat schuldeisers er niet meer bij kunnen.
5. Waar nodig rechtsmaatregelen te nemen tegen bestuurders of derden.

Voor al deze taken is feitelijk en gedetailleerd inzicht nodig in de administratie van het failliete bedrijf. In moderne organisaties zijn die feiten tegenwoordig uitsluitend of hoofdzakelijk digitaal vastgelegd. Zonder toegang tot deze digitale gegevens en de analyse daarvan loopt de curator het risico cruciale informatie te missen.

Wat is Electronic Discovery | eDiscovery

Electronic Discovery richt zich op het identificeren, veiligstellen, doorzoeken en analyseren van elektronisch opgeslagen informatie, de zogenoemde digitale bescheiden. Met name het doorzoeken van grote hoeveelheden ongestructureerde bedrijfsdocumenten op basis van zoektermen neemt bij eDiscovery een belangrijke plaats in.
Voor de curator betekent Electronic Discovery dat digitale gegevens gestructureerd en juridisch verdedigbaar moeten worden omgezet in digitaal bewijs. Electronic Discovery is daarmee nadrukkelijk een juridisch digitaal bewijsinstrument dat inzicht biedt in handelingen, besluitvorming en informatieposities.
Juist deze aspecten zijn essentieel wanneer digitale informatie wordt ingezet als bewijs in onder meer:

1. Zaken omtrent bestuurdersaansprakelijkheid.
2. Strafrechtelijke onderzoeken en aangiftes.
3. Civiele procedures tegen derden.

Verschil tussen digitaal forensisch onderzoek en eDiscovery

Electronic Discovery en digitaal forensisch onderzoek overlappen, maar verschillen in doel, diepgang, scope en aanpak.

• Electronic Discovery | eDiscovery richt zich primair op het juridisch verdedigbaar verzamelen, doorzoeken en selecteren van grote hoeveelheden ongestructureerde digitale informatie. Deze digitale informatie als geheel, heeft een relatief lage relevantie voor wat betreft de kernvragen van de curator. Met eDiscovery wordt deze grote hoeveelheid data gestructureerd en doorzoekbaar gemaakt. Na filtering op basis van bijvoorbeeld zoekwoorden of datum filters blijft uiteindelijk een relatief kleine hoeveelheid data met een hoge relevantie over. De inhoudelijke analyse van de overgebleven relevante stukken wordt in de regel gedaan door een materiedeskundige. Denk hierbij aan een forensisch accountant, bedrijfskundige of fiscaal jurist.
• Digitaal forensisch onderzoek richt zich primair op het reconstrueren van feiten en handelingen. Hierbij wordt vaak op systeem- of apparaatniveau, technisch diepgaand onderzoek gedaan naar digitale sporen, technische details en oorzaak-gevolgrelaties. De inhoudelijke technische analyse wordt in de regel door de digitaal forensisch onderzoeker uitgevoerd. Hij of zij is immers zelf de materiedeskundige op dat gebied.

In essentie:

• eDiscovery richt zich op wat inhoudelijk juridisch relevant is.
• Digitaal forensisch onderzoek richt zich op wat er technisch is gebeurd en op welk moment.

Beide disciplines vullen elkaar aan, maar eDiscovery is meer bewijs- en proceduregericht, terwijl digitaal forensisch onderzoek meer technisch en reconstructiegericht is.

In een artikel dat ik eerder schreef, ga ik dieper in op de verschillen tussen Electronic Discovery en digitaal forensisch onderzoek. Dat artikel kun je hier lezen.

Digitale bronnen en bescheiden binnen een faillissement

1. In faillissementssituaties zijn de meest voorkomende digitale bronnen onder andere:
2. E-mailaccounts van bestuurders en werknemers.
3. Boekhoud- en administratieve bescheiden.
4. Cloudomgevingen (zoals documentmanagement en back-ups).
5. Laptops, desktops en mobiele apparaten.
6. Chat- en samenwerkingsplatforms.

Deze bronnen kunnen de curator inzicht geven in vragen als:

1. Wanneer betalingsonmacht feitelijk is ontstaan.
2. Of selectieve betalingen hebben plaatsgevonden.
3. Of activa zijn onttrokken aan de failliete boedel.
4. Of er sprake is van misleiding van schuldeisers.

De meerwaarde van eDiscovery voor de curator

Voor de curator biedt Electronic Discovery meerdere concrete voordelen. Denk hierbij aan:

1. Reconstructie van gebeurtenissen. Door tijdlijnen te maken op basis van e-mails, bedrijfsdocumenten en contracten kan het verloop richting faillissement worden gereconstrueerd.
2. Objectivering van bevindingen en onderbouwing van juridische stappen.
3. Digitale sporen zijn minder afhankelijk van verklaringen achteraf. Ze bieden een objectieve basis voor conclusies.
4. Een goed gedocumenteerd eDiscovery-onderzoek vergroot de kans van slagen bij juridische procedures tegen bestuurders of derden.
5. Efficiëntie. Gericht geautomatiseerd zoeken in grote hoeveelheden data voorkomt tijdrovende en kostbare handmatige analyses.

Juridische aandachtspunten bij eDiscovery

Hoewel Electronic Discovery veel mogelijkheden biedt, moet de curator rekening houden met verschillende juridische kaders:

1. Privacy en gegevensbescherming. Bij het verwerken van persoonsgegevens moet worden voldaan aan de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Voor curatoren geldt doorgaans een wettelijke taak als grondslag, maar proportionaliteit en doelbinding blijven essentieel.
2. Vergunningsplicht inzake de Wet Particuliere Beveiligingsorganisaties en Recherchebureaus (WBPR) voor de organisatie die de inhoudelijke analyse bij een eDiscovery-onderzoek uitvoert.
3. Reikwijdte van het onderzoek. Het onderzoek moet gericht zijn op het faillissement en de boedel. Een spreekwoordelijke “fishing expedition” naar privéaangelegenheden is niet toegestaan.
4. Bewijswaarde. De wijze van veiligstellen en analyseren moet controleerbaar zijn. Onzorgvuldig handelen zal de bewijswaarde aantasten.

Juist om deze redenen is het van belang dat een eDiscovery-onderzoek wordt uitgevoerd door een gespecialiseerde partij die zowel technisch als juridisch onderlegd is.

Valkuilen bij Electronic Discovery

1. Voor de inhoudelijke analyse van digitale bescheiden binnen een eDiscovery-onderzoek is een geldige vergunning op grond van de WPBR vereist. Dit geldt wanneer de inhoudelijke analyse wordt uitgevoerd door een partij anders dan de door de rechtbank aangestelde curator zelf. Een digitaal forensisch onderzoeker die in opdracht van de curator werkt, dient dus nadrukkelijk over deze vergunning te beschikken. Voor het veiligstellen, indexeren en filteren van digitale bescheiden op basis van zoekwoorden is geen vergunning nodig.
2. De inhoudelijke analyse van digitale bescheiden bij een faillissement dient door materiedeskundigen te worden uitgevoerd. In de praktijk word ik echter regelmatig geconfronteerd met onderzoekers die niet alleen de data doorzoekbaar maken voor de curator, maar zelf ook de inhoudelijke analyse uitvoeren. Dit is ongewenst aangezien een digitaal forensisch onderzoeker geen materiedeskundige is op het gebied van fiscaliteit, faillissementskwesties, bedrijfsadministraties en bedrijfsstructuren.

Electronic Discovery als strategisch middel

Steeds vaker wordt eDiscovery-onderzoek niet alleen reactief ingezet, maar ook strategisch. Door vroeg in het faillissement digitale gegevens veilig te stellen:

1. Wordt verlies van relevante data voorkomen.
2. Kan bewuste of onbewuste bewijsvernietiging worden tegengegaan.
3. Ontstaat sneller inzicht in kansrijke verhaalsmogelijkheden.

Dit kan bepalend zijn voor de uiteindelijke opbrengst voor de schuldeisers. In complexe faillissementen is het zelfs nauwelijks nog denkbaar dat een curator zijn of haar taak naar behoren kan uitvoeren zonder digitale analyse

Conclusie

Door de steeds verdere digitalisering van bedrijfsvoering is de rol van de curator de afgelopen jaren aanzienlijk complexer geworden. Waar vroeger de fysieke administratie centraal stond, zijn het nu digitale sporen en bescheiden die het verhaal van een faillissement vertellen. Electronic Discovery-onderzoek vormt daarmee een essentieel hulpmiddel voor de curator om zijn of haar wettelijke taak effectief en zorgvuldig uit te voeren.

Door digitale gegevens op een juridisch verantwoorde wijze veilig te stellen en te analyseren, krijgt de curator inzicht in oorzaken, verantwoordelijkheden en verhaalsmogelijkheden. In die zin is eDiscovery niet slechts ondersteunend, maar een onmisbaar onderdeel van modern faillissementsrecht.

⸻

Wil je weten wat Electronic Discovery in jouw faillissementsdossier kan betekenen en hoe ik je daarbij kan helpen? Of ben je benieuwd hoe eDiscovery praktisch kan worden ingezet zonder juridische- of privacyrisico’s? Neem gerust contact op voor een kennismaking of oriënterend gesprek over jouw specifieke situatie.